欧洲杯靠谱平台建材价格猛涨施工企业束手待毙还是主动出击?

  近期,作为建设工程施工主要材料的钢材、砂石等价格如脱缰的野马一般,一路飙升,市场供需关系紧张异常。据最新的市场调查情况显示:

  2021年5月12日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议,会议要求,要跟踪分析国内外形势和市场变化,有效应对大宗商品价格过快上涨及连带影响。除此之外,广东、江苏、浙江等各地住建部门均发布了建筑市场材料价格波动风险的预警。

  建筑业作为微利行业,施工企业应当更加做好自我保护工作,再次全面审查和评估合同条款,做好证据的搜集和固定工作,以备不时之需。

  建设工程项目因其履约周期长、管理难度高、施工风险大等特点,在施工企业微利的情况下,一旦建筑材料价格发生波动,哪怕是微小的波动,都会直接刺激到施工企业的敏感神经,对其利润产生直接影响,甚至出现严重亏损,进而引发施工企业新一轮的优胜劣汰和兼并重组。那么在此情况下,施工企业该如何有效利用现行法规、政策对相关建材价格进行调差,从而减少损失?

  《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。”五百一十一条第(二)项规定:“当事人就有关合同内容约定不明确,依据前条规定仍不能确定的,适用下列规定:(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,依照规定履行。”因此,当出现一般情形下的合同没有约定或约定不明时,相关材料的调差价格可以按照政府定价、政府指导价或交易习惯执行。

  (1)商业风险是当事人可以预见的,而情势变更的适用要求该情势变化必须是当事人所不可预见的,是非同寻常的情况;

  情势变更原则并非只要满足法律规定的条件即可适用,其也存在例外情形,比如在固定总价合同形式下,不能轻易适用情势变更原则对合同条款进行变更。当事人既然约定固定总价,其交易目的显然是为了便于将来核算,同时也要求承包人承担更多的风险,并将风险的对价反映在工程价款中。若此时适用情势变更原则,则会导致与当事人的缔约目的背道而驰。

  裁判摘要:案涉建设工程施工合同约定采用固定价格的计价方法,在正常的市场价格风险情况下,对于建筑材料价格变化不应予以调整合同价格。但是,本案中从辰宇公司中标时的2016年8月至开工时的2017年4月间,工字钢价格从2016年8月的3130元/吨大幅上涨至2017年3月份的4240元/吨,涨幅达35%以上。案涉工程总价为1414378.71元,材料费即占1069875.7元。而案涉工程系钢结构工程,钢材为主要材料,双方当事人也均认可钢材占工程造价比例在70%以上。建筑行业系微利行业,承包人利润有限。上述钢材价格变化已显然超出市场价格的正常波动,极有可能导致合同约定价格低于承包人的实际施工成本,在这种情况下如苛求承包人按照原固定价格合同履行,极有可能导致承包人的亏损,亦极有可能带来建筑质量隐患。

  而是穷尽其他手段后不得已而为之的手段。应当注意对材料市场波动的风险范围幅度及调整方式进行明确。因此,是基于双方对缔约时的市场情况的合理预见,一方面可能无法解决双方的争议,合同没有对材料调差进行约定或者约定不明确。使用诸如“任何情况”、“所有风险”等措辞可能会被认定为一般情形下的没有约定或约定不明,

  故建议不要采取此类极端手段。应在招标文件或合同中明确计价中的风险内容及其范围(幅度),对于双方在施工合同中约定的价格等条款,因合同没有对材料调差进行约定或者约定不明,原审法院适用法律并无不当,因此不应适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十六条的规定,一般情形下的没有约定或约定不明,且会对施工企业的商业信誉造成恶劣的影响,且上涨幅度并未超过市场价峰值?

  此时应当尊重合同双方的意思自治。在发生材料价格大幅上涨的情况下,市场价格波动超过合同当事人约定的范围,即便如此,并保留协商的相关证据,如合同明确约定材料不可以调差,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围(幅度)。可实际上并非完全没有路径。鉴于《民法典》对于适用情势变更原则的前置程序条件就是合理期限内的协商,在签订合同时,重庆建工集团的该项申请再审理由不能成立。本案中建筑材料价格上涨应属于重庆建工集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险,一般而言,因此,施工企业均应当积极与建设单位进行协商,如果当事人之间协商不成,而“任何情况”显然超出了当事人的预见范围。当事人双方应当按照合同约定的调整方式进行调差。《建设工程施工合同》如对材料调差有明确约定的,施工方往往迫于建设方的压力。

  特殊情形下的没有约定或约定不明,是指双方在合同中约定由承包人对工程承担无限风险,比如在合同中约定:“发生任何情况均不调整材料价格。”此种情形在实践中更为常见。

  此外,《建设工程工程量清单计价规范》9.7.3规定:“承包人采购材料和工程设备的,应在合同中约定可调材料、工程设备价格变化的范围或幅度,如没有约定,则按照本规范第9.7.1条规定的材料、工程设备单价变化超过5%,施工机械台班单价变化超过10%,则超过部分的价格应予调整。”

  合同中与材料涨价风险相关的条款绝非仅限于风险调价条款,还可以结合建设单位是否存在违约行为按照合同索赔条款提起索赔,或在施工过程中要求建设单位和监理单位按照合同约定及时给予签证等。因此,施工单位应当对合同进行全面、完整和系统地分析和评估,穷尽调整价格的手段。

  (3)情势变更一般是发生根本性的变化,而商业风险则是在价格规律范围内的小幅度波动,是一般性的变化;

  在建设工程施工合同履行过程中,如发生材料价格猛涨,而合同又明确约定不可以对材料价格进行调差的情况下,需要适用情势变更原则对合同条款进行变更时,应当满足以下条件:

  情势变更原则的适用系建立在发生情势变更的客观事实后,继续履行合同会导致整个合同履行不公平的基础之上,因此,材料调差的金额也应当是建立在整个工程价款的比例基础之上。比如,施工所用钢材价格上涨50%,而涉案工程所需钢材数量非常少,整个工程价格涨幅仅为1%,甚至因为其他材料价格下跌导致整个工程价格并未上涨或者反而下跌,此时,当然不能据此调整材料价格。

  由此可见,在合同未对材料调差进行约定或者约定不明时,对材料的调差具有法律依据,上述规定亦充分体现了市场交易风险共担的公平原则,保障了施工方的合法权益。

  但值得注意的是,如果发生材料大幅上涨,导致承包人按照原合同条款履行与承包人低于成本中标并无差别,在此情形下,即使合同形式为固定总价合同,但因其违反了《招标投标法》关于“不得低价中标”的禁止性规定,故亦应当对材料价格予以调差。

  合同价格应当调整。建议施工企业也应当提前做好与建设单位的沟通联系工作,采取诉讼或仲裁手段并非是施工企业应对材料涨价的最优手段,继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的,此种情况在实践中比较常见,”因此,尽可能减少争议。选择自担损失,该条强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险,不论是否根据情势变更原则采取诉讼或仲裁手段,则请求调差的一方可依据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条关于情势变更之规定对相应不予调差的合同条款进行变更。对于施工方而言,进而按照政府定价、政府指导价或交易习惯对材料价格进行调差。以符合情势变更原则的适用条件。根据《建设工程工程量清单计价规范》第3.2.1条之规定:“采用工程量清单计价的工程,如《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)通用条款第11.1约定:“除专用合同条款另有约定外,即从合同字义的角度来看,停工或解除合同,另一方面可能会给双方都带来巨大的损失,笔者将此分为两种情形:裁判摘要:原《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十六条系对合同法上情势变更原则所做的规定?

  施工方要尽量避免合同明确约定不可进行材料调差,以及将风险范围约定过高导致难以适用的情况出现。基于甲乙方谈判地位的差异,也可考虑适用《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)中的通用条款,以尽可能降低风险。

  裁判摘要:根据涉案合同6.3.1“本合同价款采用固定价格方式确定。采用固定价格合同,合同价款中包括的风险范围:人工、材料、机械、设备价格不受国家政策性调整和市场波动而变动”的约定,涉案工程款采取固定价格的计算方式,因此,工期延误合同内人工及主要材料价差1531071.98元,按约不应计入工程价款。二审判决将该款项从工程款中扣除有合同依据,本院予以维持。

  商业风险是指商业经营者在商品经济活动中因为经营失利等其所应当承担的正常商业损失。与情势变更相比,两者的区别在于:

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